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Base di calcolo per liquidazione danno patrimoniale da incapacità lavorativa a seguito di sinistro stradale di chi percepisce un reddito da lavoro

Nota a sentenza n. 8896 del 04 maggio 2016, Cassazione Civile sez. VI

Per la liquidazione del danno patrimoniale da incapacità lavorativa, a seguito di un sinistro stradale di chi percepisce un reddito da lavoro, la base del calcolo deve essere costituita dal reddito effettivamente perduto dalla vittima e non dal triplo della pensione sociale.

In applicazione dell’art. 137 C.d.A., il criterio sopra citato è consentito soltanto allorchè il Giudice di merito abbia accertato che il lavoratore al momento del sinistro percepiva un reddito così modesto e saltuario da rendere costui del tutto assimilabile ad un disoccupato.

Per la liquidazione del danno patrimoniale futuro da incapacità di lavoro il reddito del lavoratore che deve formare la base del calcolo deve a sua volta essere aumentato rispetto a quello concretamente percepito quando sia probabile che negli anni successivi il medesimo sarebbe aumentato.

La valutazione dell’incremento incombe al Giudice di merito e deve fondarsi su elementi oggettivi che il danneggiato ha l’onere di dedurre.

Ciò statuisce la sentenza n. 8896 della Corte di Cassazione, depositata il 4 maggio 2016.

Il Giudice di merito, nella fattispecie, accertava la menomazione della capacità lavorativa liquidando il relativo pregiudizio tenuto conto del reddito più elevato percepito dalla vittima nel triennio precedente il sinistro. Ciò in ossequio all’art. 137, primo comma, Codice delle Assicurazioni Private.

Il lavoratore leso aveva proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza affermando che il Giudice avrebbe dovuto applicare il criterio del triplo della pensione sociale poichè il reddito era inferiore a questa.

La Suprema Corte, rigettando la tesi del lavoratore, ha statuito che il criterio del triplo della pensione sociale non costituisce una soglia minima di risarcimento: qualora la vittima dell’infortunio sia un lavoratore, e non offra la prova del suo reddito, il danno non può essere risarcito.

Diversamente, qualora il danneggiato offra la prova di percepire un reddito inferiore al triplo della pensione sociale il risarcimento dovrà essere pari al guadagno perduto.

Qualora il reddito sia modesto la vittima del sinistro è equiparabile a un disoccupato con conseguente utilizzo del criterio del triplo della pensione sociale ma, in questo caso, egli deve dimostrare l’occasionalità del reddito.

È onere della vittima del sinistro di provare come il reddito percepito al momento dello stesso fosse suscettibile di incremento, a tal fine non è sufficiente dimostrare di aver iniziato da poco tempo l’attività lavorativa.

Pericolosità sociale del cittadino extracomunitario

L’Ufficio Immigrazione di Viterbo aveva aperto un procedimento amministrativo nei confronti di un cittadino extracomunitario, in Italia regolarmente da molti anni, al fine di valutare la concessione o meno del permesso di soggiorno per motivi di lavoro dello stesso, per il quale era stato richiesto ritualmente il rinnovo.

Nel 1995 nei confronti del suddetto cittadino extracomunitario era stato emesso un decreto di espulsione dal Prefetto di Campobasso, al quale era stata data esecuzione solo nel 1999 dalla Questura di Chieti che dopo aver rintracciato in Provincia il cittadino extracomunitario, aveva provveduto ad accompagnarlo alla frontiera denunciandolo contestualmente.

Nell’anno 2008, a seguito di ricorso promosso dall’Avv. Armando Castagna, il Giudice di Pace di Campobasso ha dichiarato l’inefficacia del predetto decreto di espulsione e conseguentemente, previa apposita istanza, il nominativo dello straniero è stato cancellato dagli archivi informatici

Nulla si era più saputo in relazione alla denuncia di cui sopra in quanto lo straniero aveva fatto rientro in patria e non era a conoscenza della stessa, non comprendendo tra l’altro all’epoca la lingua Italiana.

Tuttavia, successivamente si è avuta conoscenza del fatto che nel 2001 il Tribunale di Chieti aveva emesso una sentenza, condannando il cittadino extracomunitario per mancata esecuzione dolosa dell’ordine dell’Autorità Pubblica.

Nell’ambito del procedimento amministrativo è stato interessato il Magistrato di Sorveglianza competente al fine di valutare la persistenza della pericolosità sociale dello straniero, che sarebbe stata ostativa al rinnovo del permesso di soggiorno.

Con ordinanza del 6.3.2014 n. 4573/13 SIUS e n. 332/14 R.O., il Magistrato di Sorveglianza di Viterbo, ritenendo non ancora cessata la pericolosità sociale dell’istante, ha disposto darsi esecuzione alla misura di sicurezza dell’espulsione dallo Stato nei confronti dello straniero.

Tuttavia, il suddetto provvedimento è stato emesso anche “tenuto conto della indisponibilità di elementi di valutazione scaturiti dalla condizione di irreperibilità” del cittadino extracomunitario, in quanto lo stesso non era stato rintracciato dai Carabinieri presso la propria residenza anagrafica sita nella provincia di Viterbo.

Considerando:

  • che ai sensi dell’art. 208² c.p. quando “vi sia ragione di ritenere che il pericolo sia cessato, il giudice può, in ogni tempo, procedere a nuovi accertamenti”;
  • che, qualora fosse stato accertato il venir meno della pericolosità sociale dell’istante sarebbe stata revocata la misura di sicurezza disposta con l’ordinanza summenzionata,

l’avv. Armando Castagna ha proposto rituale istanza per il riesame della pericolosità sociale ex art. 208 c.p. e 679 c.p.p..

In quest’ultima il legale ha sostenuto e documentato l’insussistenza di motivi ostativi al rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato richiesto dallo straniero.

In particolare per quanto riguarda l’irreperibilità presso la residenza anagrafica del Sig. _________, che di fatto non ha permesso al Magistrato di Sorveglianza di valutare l’eventuale stato di pericolosità sociale dello stesso, l’avvocato ha fatto presente che lo stesso lavorava regolarmente già da vari anni, anche al momento della presentazione dell’istanza, come operaio specializzato nel taglio delle piante per una importante Azienda italiana che si occupa di manutenzione del taglio piante nelle aree sotto elettrodotti, di trasporto, distribuzione e trasformazione di energia elettrica, svolgendo la propria attività su tutto il territorio nazionale.

Pertanto il cittadino extracomunitario veniva spesso inviato in trasferta per l’effettuazione di determinati lavori come ampiamente documentato.

Inoltre lo stesso non aveva precedenti penali, nè in Italia, né all’estero, né ha mai posto in essere durante la sua permanenza in Italia comportamenti atti ad arrecare un qualunque allarme sociale, essendosi al contrario definitivamente ben inserito nel contesto sociale in cui viveva e lavorava da quasi dieci anni.

L’avv. Armando Castagna è riuscito ad argomentare ed a documentare l’insussistenza della pericolosità sociale del Sig. ___________, evidenziando tra l’altro che per la recente giurisprudenza (sent. TAR Lombardia sent. 7/12/2013 n. 2862, sent. 87 del 8 febbraio 2012 TAR Emilia Romagna, sent. 978 del 28 gennaio 2013 TAR Lazio, ordinanza cautelare 2992 del 27.7.2012 del Consiglio di Stato, Sezione Terza, sent. Cons. di Stato Sez. Sesta n. 3684 2010, sent. n. 594 del 19 gennaio 2013 TAR Lazio ), il solo fatto di avere da anni e a tutt’oggi un regolare contratto di lavoro subordinato fa venir meno qualunque elemento di pericolosità sociale anche in presenza di determinati fatti penali commessi quando si tratti di episodi risalenti nel tempo e rimasti isolati;

A tal proposito, la difesa ha sottolineato che la Sentenza del Tribunale di Chieti da cui è derivata la condanna dell’istante era del 19/01/2001, da quel giorno non è emersa un’abitualità nel porre in essere ulteriori condotte criminose e non vi sono stati altri procedimenti penali, il che dimostra chiaramente che quell’unico precedente è stato il frutto di una condotta occasionale;

Infine l’Avvocato Castagna ha ribadito che l’irreperibilità del Sig. ________, dovuta alle trasferte dallo stesso effettuate nell’ambito della propria attività lavorativa, non ha reso possibile effettuare una valutazione complessiva della sua personalità e del suo stile di vita e del livello di integrazione sociale del medesimo, come si richiede nel caso di giudizio di pericolosità sociale in sede di rinnovo del permesso di soggiorno.

Alla luce di quanto sopra, il Magistrato di Sorveglianza di Viterbo, accogliendo in pieno quanto sostenuto dell’avv. Armando Castagna, ha revocato la misura di sicurezza dell’espulsione dallo Stato con ordinanza n. 47/015 R.G..

Il regime della Cedolare Secca

La “cedolare secca” è un regime di tassazione sulle locazioni di determinati immobili, scelto facoltativamente dal contribuente in sostituzione di tutte le altre forme di prelievo fiscale sul reddito di quelle locazioni.

Essa è un regime facoltativo, che consiste nel pagamento di un’imposta sostitutiva dell’Irpef e delle addizionali (per la parte derivante dal reddito dell’immobile).

Tale regime infatti, va a sostituire l’Irpef e le addizionali sul reddito degli affitti; l’imposta di registro e l’imposta di bollo alla registrazione; l’imposta di registro sulle risoluzioni e proroghe del contratto di locazione; l’imposta di bollo, se dovuta, sulle risoluzioni e proroghe del contratto.

Attualmente la “cedolare secca” prevede una tassazione con l’applicazione di due aliquote IRPEF:

  • il 10% (dal 1° gennaio 2014) per i contratti di locazione a canone concordato (sono contratti stipulati per immobili situati in Comuni metropolitani e limitrofi, solitamente quelli ad alta intensità abitativa);
  • il 21% in tutti gli altri casi

In entrambi  i casi l’imposta è dovuta sul 100% del canone annuale.

Possono optare per il regime della cedolare secca solo persone fisiche private, titolari del diritto di proprietà o del diritto di reale godimento (per esempio, usufrutto) che non locano l’immobile nell’esercizio di attività di impresa o arti e professioni.

La scelta per la “cedolare secca” implica la rinuncia alla facoltà di chiedere, per tutta la durata dell’opzione, l’aggiornamento del canone di locazione, anche se è previsto nel contratto, inclusa la variazione accertata dall’Istat dell’indice nazionale dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati dell’anno precedente.

Tale opzione può essere esercitata sia in sede di registrazione del contratto che in un momento successivo ed è applicabile dal 2011 a tutti i fabbricati a destinazione abitativa, cioè quei fabbricati che risultano iscritti al catasto urbano con le categorie da A/1 a A/11 (esclusa la A/10 – uffici e studi privati) e per le relative pertinenze, locate congiuntamente all’abitazione, oppure con contratto separato e successivo rispetto a quello relativo all’immobile abitativo, a condizione che il rapporto di locazione intercorra tra le medesime parti contrattuali, nel contratto di locazione della pertinenza si faccia riferimento a quello di locazione dell’immobile abitativo e sia evidenziata la sussistenza del vincolo pertinenziale con l’unità abitativa già locata.

In caso di contitolarità dell’immobile l’opzione deve essere esercitata distintamente da ciascun locatore.

Inoltre, tale opzione può essere esercitata anche per le unità immobiliari abitative, locate nei confronti di cooperative edilizie per la locazione o enti senza scopo di lucro, purchè sublocate a studenti universitari e date a disposizione dei Comuni con rinuncia all’aggiornamento del canone di locazione o assegnazione (D.l. 47/2014).

Il regime della cedolare secca non può essere applicati ai contratti di locazione conclusi con conduttori (imprese, professionisti, società o altri enti) che agiscono nell’esercizio di attività di impresa o lavoro autonomo, indipendentemente dal successivo utilizzo dell’immobile per finalità abitative di collaboratori e dipendenti.

Una volta scelto il regime della cedolare secca si applicheranno le regole proprie del medesimo per l’intero periodo di durata del contratto (o della proroga) o, nei casi in cui l’opzione sia esercitata nelle annualità successive alla prima, per il residuo periodo di durata del contratto.

Il locatore ha comunque la facoltà di revocare l’opzione in ciascuna annualità contrattuale successiva a quella in cui è stata esercitata.

Così come è sempre possibile esercitare nuovamente l’opzione, nelle annualità successive alla revoca, rientrando nel regime della cedolare secca.

La revoca deve essere effettuata entro 30 giorni dalla scadenza dell’annualità precedente e comporta il versamento dell’imposta di registro eventualmente dovuta.

Con la previsione di tale regime di tassazione si è cercato di rilanciare il mercato degli affitti, soprattutto per quella fascia di popolazione che si trova in difficoltà economiche.

Il raggiungimento di tale obbiettivo è stato sicuramente facilitato dal recente Piano Casa (per gli affitti a canone concordato) del Governo Renzi che ha stabilito la riduzione dell’aliquota della cedolare secca sugli affitti a canone concordato dal 15% al 10% a far data dal 1° Gennaio 2014.

Natura dell’assegno periodico in favore dell’ex coniuge posto a carico dell’eredità e presupposti per la sua concessione

L’art. 9 bis Legge 1° dicembre 1970, n. 898 stabilisce che all’ex coniuge:

“…al quale è stato riconosciuto il diritto alla corresponsione periodica di somme di denaro a norma dell’art. 5, qualora versi in stato di bisogno, il tribunale, dopo il decesso dell’obbligato, può attribuire un assegno periodico a carico dell’eredità tenendo conto dell’importo di quelle somme, della entità del bisogno, dell’eventuale pensione di reversibilità, delle sostanze ereditarie, del numero e della qualità degli eredi e delle loro condizioni economiche. L’assegno non spetta se gli obblighi patrimoniali previsti dall’art. 5 sono stati soddisfatti in unica soluzione.”

La dottrina ha sottolineato il carattere alimentare dell’assegno previsto dalla suddetta norma, sia per il riferimento allo stato di bisogno, sia per la previsione testuale della caratteristica più significativa degli alimenti, cioè la possibilità che il diritto nasca e, ove cessato, risorga in corrispondenza della situazione di bisogno” (S. Patti, M.G. Cubeddu, Il diritto della Famiglia, Giuffré, Milano, 2011). L’assegno a carico dell’eredità in favore dell’ex coniuge in precedenza beneficiario dell’assegno di divorzio postula dunque che quest’ultimo si trovi in stato di bisogno, vale a dire manchi delle risorse economiche occorrenti per soddisfare le essenziali e primarie esigenze di vita. Ciò rileva soprattutto nel caso in cui il coniuge divorziato percepisca il trattamento pensionistico di reversibilità, il cui godimento non esclude di per sé la possibilità che egli possa ottenere anche l’assegno periodico di cui all’art. 9 bis legge n. 898/1970. In tal caso dovrà valutarsi infatti il quantum del trattamento pensionistico di reversibilità e, laddove quest’ultimo unitamente alle altre risorse del coniuge superstite risulti inadeguato alle proprie esigenze, potrà essere accordato anche l’assegno periodico a carico degli eredi ( cfr. Cass. 17 luglio 1992, n. 8687).

La natura assistenziale dell’assegno ex art. 9 bis l. n. 898/1970 è stata riconosciuta anche recentemente dalla giurisprudenza che ha precisato che si tratta di un assegno avente natura assistenziale, distinto da quello di divorzio, che ne costituisce comunque il presupposto giuridico. Esso è diretto a garantire al coniuge divorziato, che venga a trovarsi in uno stato di bisogno per essere rimasto privo dell’assegno di divorzio a seguito della morte dell’obbligato (il quale abbia lasciato beni ereditari), di sopperire al venir meno di detto assegno. Va inquadrato, pertanto, tra gli istituti che il legislatore del divorzio ha previsto al fine di apprestare tutela, dopo lo scioglimento del vincolo coniugale, al coniuge che in conseguenza di tale scioglimento venga a subire un deterioramento delle sue condizioni economiche.

Proprio sulla base di tale orientamento la Suprema Corte, riguardo alla quantificazione dell’assegno in questione, ha avuto modo di affermare, che

“l’assegno a carico dell’eredità, previsto dall’art. 9 bis l. 1º dicembre 1970 n. 898 (non modificato dalla l. 6 marzo 1987 n. 74) in favore dell’ex coniuge in precedenza beneficiario dell’assegno di divorzio, avendo natura assistenziale, postula che il medesimo si trovi in stato di bisogno, vale a dire manchi delle risorse economiche occorrenti per soddisfare le essenziali e primarie esigenze di vita. Pertanto, detto assegno va quantificato in relazione al complesso degli elementi espressamente indicati nello stesso art. 9 bis, cioè tenendo conto, oltre che della misura dell’assegno di divorzio, dell’entità del bisogno, dell’eventuale pensione di reversibilità, delle sostanze ereditarie, del numero e della qualità degli eredi e delle loro condizioni economiche. A tale riguardo, l’entità del bisogno deve essere valutata non già con riferimento alle norme dettate da leggi speciali per finalità di ordine generale di sostegno dell’indigenza, bensì in relazione al contesto socio-economico del richiedente e del de cuius, in analogia a quanto previsto dall’art. 438 c.c. in materia di alimenti.
(Cass. 27 gennaio 2012, n. 1253).

Dalla lettura della norma in questione emerge inoltre come l’assegno a carico dell’eredità non spetti all’ex coniuge superstite, nel caso in cui gli obblighi patrimoniali previsti dall’articolo 5 siano stati soddisfatti in unica soluzione ai sensi dell’articolo 5, VIII comma, Legge 1° dicembre 1970, n. 898. Allo stesso tempo, in caso di spettanza dell’assegno a carico degli eredi, viene comunque riconosciuta loro la possibilità di corrisponderlo in un’unica soluzione dietro accordo delle parti.

Si evidenzia infine che il diritto all’assegno a carico dell’eredità si estingue nel caso in cui il beneficiario passi a nuove nozze ovvero venga meno il suo stato di bisogno.

Qualora lo stato di bisogno risorga, tuttavia, l’assegno può essere nuovamente attribuito.

Processo previdenziale: esonero dal pagamento delle spese legali

Nota dell’avvocato Armando Castagna a sentenza Cassazione civile, 14 dicembre 2015 n. 25199 sez VI
La corretta applicazione dell’art. 152 disp. Att. C.p.c.

Il ricorrente proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Civile – Giudice Unico del Lavoro al fine di vedersi riconosciuto il relativo assegno di invalidità civile. Egli allegava al ricorso la dichiarazione di esenzione dal pagamento delle spese processuali in ipotesi di rigetto del ricorso ex art. 152 delle disposizioni di attuazione del c.p.c.. Il giudizio dinanzi al Tribunale veniva definito con una pronuncia di inammissibilità.

Il ricorrente – soccombente in primo grado – proponeva appello, ma la Corte d’Appello respingeva il gravame con condanna al pagamento delle spese processuali del secondo grado all’INPS.

Avverso tale pronuncia ricorreva in Cassazione il soccombente nei due gradi di giudizio.

La ratio dell’art. 152 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. è quella di evitare che in materia previdenziale, la parte soccombente nel processo debba corrispondere le spese processuali allorchè “risulti titolare, nell’anno precedente a quello della pronuncia, di un reddito imponibile ai fini IRPEF, risultante dall’ultima dichiarazione, pari o inferiore a due volte l’importo del reddito stabilito ai sensi degli articoli 76, commi da 1 a 3, e 77 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della repubblica 30 maggio 2002, n. 115.”

Per far ciò la parte è tenuta a formulare la dichiarazione sostitutiva di certificazione da includere nel ricorso.
Qualora intervengano mutamenti nel reddito della parte che incidano sul venir meno del beneficio questa è tenuta a comunicarlo.

La dichiarazione de qua deve essere contenuta nel ricorso in primo grado: nella sentenza fatta oggetto di ricorso in Cassazione, la Corte d’Appello afferma che la dichiarazione in parola debba essere contenuta nelle conclusioni del ricorso e sottoscritta dalla parte personalmente, statuendo l’insufficienza della sottoscrizione del solo difensore, pertanto riteneva la Corte d’appello che la dichiarazione del solo difensore non fosse corretta in quanto tesa ad eludere soltanto il pagamento del contributo unificato ma del tutto inconferente relativamente all’esenzione disposta dalla norma citata.

Oggetto del motivo di ricorso in Cassazione è l’interpretazione della norma citata, il ricorrente, infatti deduce che la dichiarazione in parola era stata regolarmente proposta e che nel prosieguo del giudizio non erano intervenute modificazioni nel reddito.

La Cassazione accoglie il ricorso statuendo che in tema di esenzione dal pagamento delle spese del giudizio per prestazioni previdenziali la corretta interpretazione dell’art. 152 disp. Att. c.p.c. va individuata nel fatto che

l’esistenza delle condizioni di esonero deve necessariamente essere indicata nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado ed ivi contenuta.

Tale dichiarazione effettuata in primo grado ha efficacia, allorchè non venga reiterata anche nelle fasi successive, e con la stessa permane l’obbligo fino all’esito definitivo del giudizio di comunicare le variazioni reddituali che influiscono sul venir meno delle condizioni di esonero.

La Corte d’Appello ha quindi errato omettendo di prendere in considerazione l’autocertificazione svolta in primo grado e prendendo in considerazione soltanto la dichiarazione di valore ai fini del contributo unificato del giudizio d’appello, non applicando quindi correttamente i principi giuridici sopra evidenziati.

Ne deriva, quindi, l’accoglimento del ricorso proposto con esonero del ricorrente del pagamento delle spese processuali.

Jobs act: la nuova disciplina delle dimissioni

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto 15/12/2015 contenente le nuove modalità di comunicazione delle dimissioni e risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, a seguito del D. lgs 151/2015 c.d. Decreto Semplificazioni in materia di lavoro in attuazione del Jobs Act.

Fino ad oggi l’efficacia delle dimissioni era condizionata alla cosiddetta procedura di convalida, ovvero, per rendere efficaci le proprie dimissioni, il lavoratore doveva, alternativamente:

  • sottoscrivere in calce la ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro;
  • procedere alla convalida presso le sedi competenti:

In mancanza di convalida o di sottoscrizione della dichiarazione, il datore di lavoro che volesse rendere efficaci le dimissioni, doveva trasmettere al lavoratore – entro 30 giorni dalla data delle dimissioni – un invito scritto a presentarsi presso le sedi competenti per la convalida o ad apporre la sottoscrizione.

A questo punto potevano presentarsi le seguenti situazioni:

  • il datore di lavoro non provvedeva, nel termine dei 30 giorni, a trasmettere al lavoratore l’invito: le dimissioni erano definitivamente prive di effetto;
  • l’invito veniva recapitato nel termine dei 30 giorni. In tal caso, entro 7 giorni di calendario dalla ricezione dell’invito, il lavoratore poteva:
    • non aderire all’invito del datore di lavoro: il rapporto di lavoro si intendeva definitivamente risolto con effetto dalla data delle dimissioni;
    • aderire all’invito del datore di lavoro e convalidare le dimissioni (presso le sedi competenti o firmando la dichiarazione): le dimissioni acquistavano efficacia definitiva e il rapporto si risolveva con effetto dalla data delle dimissioni;
    • revocare le dimissioni: in tal caso il rapporto di lavoro si ripristinava.

Con la nuova procedura, per effetto dell’art. 26, comma 8 del decreto legislativo n. 151 del 2015, che entrerà in vigore il 12 marzo 2016, le dimissioni e la risoluzione consensuale potranno essere comunicate esclusivamente in via telematica.

Il mancato utilizzo dei moduli ministeriali determina l’inefficacia delle dimissioni o della risoluzione consensuale.

Il lavoratore potrà procedere personalmente (caso 1) oppure per mezzo di soggetti abilitati (caso 2).

Caso 1

  1. il lavoratore deve essere in possesso del PIN dispositivo dell’INPS, in caso contrario dovrà richiederlo
  2. il lavoratore deve creare un’utenza, se ancora non in suo possesso, per l’accesso al portale www.ClicLavoro.it
  3. a questo punto il lavoratore, può accedere tramite il portale www.lavoro.gov.it al form on-line per la trasmissione della comunicazione (oppure ad un modulo precedente inviato per la revoca);
  4. una volta compilato e generato, il suddetto modulo di dimissioni o risoluzione consensuale dovrà essere inviato via PEC al datore di lavoro e alla Direzione territoriale del lavoro competente;

Caso 2

In questo caso il lavoratore, senza essere necessariamente in possesso di PIN dell’INPS o accesso al portale www.cliclavoro.it, potrà comunicare le dimissioni o la risoluzione consensuale tramite uno dei seguenti soggetti:

  • Patronati;
  • Organizzazioni sindacali;
  • Enti bilaterali;
  • Commissioni di certificazione (di cui art. 76 del D.L.vo n. 276/2003).

Restano fuori, dal campo di applicazione della presente norma, il lavoro domestico e le dimissioni o la risoluzione consensuale disposta nelle sedi conciliative (art. 2113 c.c., 4° comma e Commissione di certificazione).

Infine la convalida delle dimissioni e la risoluzione consensuale delle lavoratrici madri e lavoratori padri deve essere fatta secondo le modalità previste nella Circolare prot. n. 22350 del 18 dicembre 2015 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

Tale procedura per la trasmissione del modulo per le dimissioni/risoluzione consensuale e loro revoca, garantisce, in particolar modo:

  • il riconoscimento certo del soggetto che effettua l’adempimento (controllo, necessario al fine di prevenire dimissioni o risoluzioni poste in essere da soggetti diversi dal lavoratore)
  • l’attribuzione di una data certa di trasmissione alla comunicazione (ciò per porre fine al diffuso fenomeno delle “dimissioni in bianco”: si tratta della prassi con cui, alcune aziende, fanno sottoscrivere al lavoratore, già all’atto dell’assunzione, una lettera di dimissioni senza data, in modo tale che il datore la potrà tirare fuori dal cassetto e datarla non appena intende licenziare il dipendente, facendo passare l’atto come un volontario atto di dimissione);

Autotutela Amministrativa

L’autotutela amministrativa può essere definita come quel complesso di attività con cui ogni Pubblica Amministrazione può risolvere i conflitti, attuali o potenziali, eventualmente insorgenti con soggetti interessati dai suoi provvedimenti, senza che sia necessario l’intervento di un giudice.

La sua ratio sta nel potere di intervenire unilateralmente su ogni questione di propria competenza che l’Ordinamento riconosce ad ogni Pubblica Amministrazione.

L’autotutela amministrativa mira al perseguimento dell’economicità, efficacia e trasparenza, nonché al perseguimento dell’interesse pubblico.

Essa ha lo scopo di verificare la legittimità e l’opportunità dell’azione amministrativa della P.A. al fine di conseguire minori oneri finanziari e quindi risparmi per le Amministrazioni pubbliche.

Per tali motivi, l’INPS ha sottolineato l’importanza di una valutazione tempestiva di eventuali decisioni errate e/o illegittime, prevedendo la facoltà di adottare provvedimenti definitivi pienamente efficaci in sede di riesame.

Infatti, il Consiglio di Amministrazione dell’Istituto con Deliberazione n. 275 del 27 settembre 2006 ha approvato il “Regolamento recante disposizioni in materia di autotutela”.

Il Regolamento si allinea con le disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, e con la Direttiva del Dipartimento per la Funzione Pubblica del 17 ottobre 2005 in materia di annullamento d’ufficio.

Tale Regolamento disciplina, con la circolare 146/2006, tuti i procedimenti amministrativi istituzionali, attivati d’ufficio o su istanza di parte.

Il ricorso all’autotutela trova la propria disciplina all’art. 21-nonies l. 241/1990, nel testo modificato dalla l. 15/2005 e reso di portata più ampia dall’art. 1, comma 136, l. 311/2004.

Le disposizioni di legge citate hanno previsto le modalità per l’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi “anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso”.

L’esercizio dell’autotutela rappresenta un importante strumento finalizzato ad evitare o a eliminare vizi ed altre incongruenze di atti e provvedimenti emanati dall’Istituto.

Infatti, i predetti provvedimenti potrebbero essere viziati da errori materiali, di calcolo, su dati anagrafici o dovuti a mancanza di documentazione, successivamente sanata.

Pertanto, presupposto dell’esercizio dell’autotutela è rappresentato dalla presenza nei provvedimenti definitivi adottati – pur se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso – di elementi che inducano a ritenere viziato l’atto di concessione di una prestazione o di riconoscimento di un diritto.

Il Regolamento nell’art. 1) disciplina le modalità di riesame in autotutela dei provvedimenti amministrativi di competenza dell’Istituto ritenuti illegittimi indicando:

  1. Annullamento d’ufficio: consente la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, dell’atto affetto da uno o più vizi di legittimità;
  2. Rettifica: d’ ufficio o su segnalazione di parte interessata, finalizzata ad eliminare negli atti incongruenze derivanti da meri errori materiali o di calcolo, inesattezze o incompletezza della documentazione necessaria per il riconoscimento di un diritto o di una prestazione;
  3. Riesame in sede di precontenzioso: consente di definire una vertenza già avviata, modificando il provvedimento prima della decisione dell’organo competente, al fine di evitare l’ulteriore aggravio della procedura di contenzioso;
  4. Convalida del provvedimento: opera in tutti i casi in cui l’Amministrazione ritenga di dover eliminare vizi e manchevolezze procedimentali per consentire all’atto originariamente adottato di spiegare i suoi effetti.

Il responsabile del procedimento di autotutela è individuato nel Direttore Centrale o nel Direttore della Sede presso cui opera l’unità organizzativa che ha emanato il provvedimento oggetto di riesame.

Il predetto responsabile potrà adottare atti in autotutela solo all’esito di un procedimento che prende avvio d’ufficio o su iniziativa di chiunque vi abbia interesse.

L’atto di avvio del procedimento di autotutela deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e agli eventuali controinteressati facilmente individuabili.

La comunicazione di avvio del procedimento non arresta né sospende i termini per la proposizione dei ricorsi in via amministrativa o giudiziaria, considerata la facoltà dell’interessato di agire con tutti i mezzi previsti dalla legge a tutela dei suoi diritti o interessi.

Oltre al destinatario del provvedimento e ai cointeressati, hanno facoltà di intervenire nel procedimento gli Enti di Patronato, i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui il provvedimento possa arrecare un pregiudizio.

Gli atti di intervento dovranno pervenire in un termine congruo dall’avvio del procedimento e quelli pervenuti in ritardo saranno presi in considerazione soltanto se non ne derivi aggravio nell’iter del procedimento stesso.

I soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento possono altresì presentare memorie scritte e documenti che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare.

Il procedimento (art. 5) si conclude con l’emanazione, da parte del Direttore Centrale o del Direttore della Sede, di un provvedimento contenente l’indicazione: dell’Ufficio responsabile, del provvedimento oggetto di annullamento, convalida o rettifica; dell’istruttoria compiuta; della motivazione, con l’indicazione degli elementi di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione in autotutela; della prestazione o del diritto riconosciuti o disconosciuti in sede di autotutela; del termine e dell’Autorità presso la quale può essere presentato un eventuale ricorso.

Il provvedimento dovrà essere comunicato all’interessato e agli altri eventuali controinteressati, Enti di patronato, rappresentanti legali, intervenuti nel procedimento.

I termini per la conclusione dei procedimenti, stabiliti tenendo in considerazione la complessità dell’istruttoria, sono:

Per l’Annullamento d’ufficio: non possono eccedere i sessanta giorni dalla data di avvio del procedimento. L’istruttoria deve essere completata entro trenta giorni dalla data della comunicazione dell’avvio del procedimento.

Per la Rettifica: trenta giorni dal ricevimento della proposta o dell’istanza; la fase istruttoria dovrà, dunque, complessivamente concludersi in tempo utile a consentire l’emanazione del provvedimento finale entro il termine di trenta giorni dall’inizio del procedimento.

Per la Convalida: non possono eccedere i sessanta giorni dalla data di avvio del procedimento.

I predetti termini sono da considerarsi finalizzati esclusivamente all’obiettivo, perseguito dalla l. 241/1990, di accelerare il procedimento e di pervenire, nei tempi fissati, all’emanazione del provvedimento finale.

Una concreta e corretta applicazione dell’autotutela, potrà consentire all’Istituto di ridurre l’incidenza del contenzioso, amministrativo e giudiziario, relativo a tutte le attività di competenza dell’Istituto medesimo.

Al fine di facilitare il raggiungimento di tale obbiettivo, l’art. 9) del Regolamento di cui sopra ha previsto un presidio di monitoraggio affidato alle Sedi Regionali che effettueranno verifiche periodiche dell’attività di esercizio dell’autotutela, evidenziando le casistiche rilevate e le misure adottate.

La mancata attivazione, per dolo o colpa grave, degli strumenti consentiti dall’autotutela comporterà responsabilità amministrativa e contabile.

Il regime solidaristico nel settore Trasporti

Com’è noto, l’articolo 29, comma 2 del D. Lgs. n. 276/2003 prevede la “responsabilità solidale” del committente con l’appaltatore e con il subappaltatore relativamente alla corresponsione ai lavoratori dei “trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento “. Ciò entro il limite di due anni dalla cessazione del contratto e fermo restando il diritto di regresso nei confronti dell’obbligato principale).

L’applicazione di tale disciplina generale nel settore dei trasporti su strada di persone e di merci è tutt’altro che agevole, soprattutto in considerazione della molteplicità di figure contrattuali che caratterizzano il settore de quo. A fornire alcuni chiarimenti è intervenuta la Direzione Generale dell’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che, con la circolare n.17 dell’11 luglio 2012, ha dettato le istruzioni cui gli ispettori dovranno attenersi, in sede di verifica, al fine di distinguere tra le diverse tipologie di contratto. In particolare, la nota evidenzia che, ai fini della corretta applicazione delle disposizioni di cui al citato articolo 29, comma 2, occorre distinguere tra:

  • contratto di trasporto;
  • appalto di servizi di trasporto;
  • subvezione;
  • spedizione;
  • appalto di servizi;

Per ciò che concerne il contratto di trasporto, in forza del quale il vettore compie esclusivamente le operazioni tipiche del trasporto ed eventualmente quelle meramente strumentali alla sua esecuzione (ad esempio la custodia, deposito, carico e scarico) il Ministero ha ritenuto non applicabile il criterio della responsabilità solidale. Lo stesso dicasi per il sub-contratto di trasporto o subvezione, posto che il fatto che il trasportatore si obblighi al trasporto in prima persona o facendo ricorso a terzi nulla cambia ai fini delle attività e delle modalità attraverso cui verranno rese le prestazioni (cfr. sent. n. 245/2008).

Un altro contratto diffuso nel settore trasporto è quello di spedizione (species del contratto di mandato), attraverso cui un soggetto (spedizioniere) si obbliga a concludere un contratto di trasporto in nome proprio, ma per conto di un altro soggetto. Si tratta di una fattispecie in cui, da un lato lo spedizioniere rimane estraneo allo svolgimento della prestazione e, dall’altro, anche laddove dovesse eseguirla direttamente, varrebbe comunque la disciplina del contratto di trasporto.

Diverso è il caso dell’appalto di servizi di trasporto in forza del quale il vettore si obbliga a trasferire, per un certo periodo di tempo, all’interno di una zona territoriale ben individuata, persone o cose da un luogo all’altro. La differenza con il contratto di trasporto, così come individuata dalla Cassazione con sentenza n. 6160/2009, si rinviene nel fatto che nell’appalto di servizi di trasporto ricorre la “predeterminazione e la sistematicità dei servizi, accompagnate dalla pattuizione di un corrispettivo unitario e dalla assunzione dei rischi da parte del trasportatore”. A quest’ultimo contratto, dunque, secondo il Ministero, si rende applicabile la disciplina della responsabilità solidale ex articolo 29, comma 2 D. Lgs. n. 276/2003, in quanto trattasi di contratto con cui viene programmata una serie di trasporti tra di loro collegati e finalizzati al raggiungimento di un risultato complessivo, cui le parti si sono reciprocamente obbligate con un unico atto, anche oltre il tempo strettamente necessario per il trasporto. Si tratta di prestazioni a carattere continuativo aventi disciplina unitaria, per soddisfare le quali il trasportatore organizza i mezzi richiesti dalle particolari clausole contrattuali. Il dato caratterizzante tali fattispecie è la durata e costanza nel tempo delle prestazioni dedotte in contratto, le quali, “non esaurendosi in sporadiche ed episodiche prestazioni di trasporto, vanno ad integrare un risultato complessivo rispondente alle esigenze del committente”.

Naturalmente, la tipologia di rapporto in essere tra le parti va verificata in concreto, cosicchè la Circolare Ministeriale prescrive che “qualora si riscontri che la prestazione dedotta nel contratto di trasporto, a prescindere dal nomen iuris utilizzato, è consistita in una serie di trasporti collegati al raggiungimento di un risultato complessivo, al quale le parti si sono reciprocamente obbligate, anche oltre il tempo strettamente necessario per il trasporto, al fine di rispondere ad una serie di necessità del committente, eventualmente attraverso la predisposizione preventiva – da parte del trasportatore – di una organizzazione idonea, gli ispettori potranno ritenere applicabile la disciplina del contratto di appalto e, per l’effetto, la norma di tutela di cui all’art. 29, comma 2 del D.Lgs. n. 276/2003”.

Il Ministero esamina, poi, il caso dell’appalto di servizi vero e proprio, ovvero del contratto in cui risulti prioritaria rispetto al trasporto la prestazione di servizi o di altre attività ad essi connessi, che l’appaltatore esegue (verso corrispettivo) avvalendosi in piena autonomia di una propria organizzazione imprenditoriale e con assunzione del rischio d’impresa. In relazione a tale tipologia contrattuale il Ministero ritiene sempre ravvisabile il regime di responsabilità solidale di cui all’art. 29, comma 2, D. Lgs. n. 276/2003.

Da ultimo, il Ministero del Lavoro si è soffermato sul contratto di logistica che, di solito, contempla la gestione del magazzino e le relative operazioni di carico e scarico, nonché il trasporto e le attività di organizzazione e di gestione dello stesso. Sul punto, la Circolare in questione ha ritenuto che “laddove i servizi di logistica non si risolvano in prestazioni meramente accessorie al trasporto o alla spedizione (custodia, deposito, carico e scarico delle merci), ma si traducano in operazioni più complesse e si articolino in molteplici attività ad esso correlate (quali ad esempio lavori di imballaggio, raccolta ordinativi, trasferimento, gestione della conservazione delle merci, deposito, riconsegna a differenti destinatari) viene in rilievo un’articolata prestazione di servizi, rispetto alla quale il committente ed il soggetto prestatore di tali servizi possono essere assoggettati alla disciplina dell’appalto, ivi compreso il regime della responsabilità solidale ex art. 29 comma 2 del D. Lgs. N. 276/2003”.

Alla luce del quadro sin qui delineato emerge con chiarezza come la circolare n. 17/2012 del Ministero del Lavoro, richiamando anche la giurisprudenza formatasi riguardo all’art. 29 d.lgs.vo n. 276/03, escluda l’applicazione di tale norma, allorquando vengano eseguite prestazioni tipiche del contratto di trasporto. Laddove, però, oltre alle tipiche operazioni di trasporto, quali la custodia, il carico, lo scarico delle merci si accerti l’effettuazione anche di attività ulteriori e aggiuntive che esulano dallo schema tipico del trasporto, configurandosi una vera e propria prestazione di servizi, si potrà ritenere applicabile la disciplina dell’appalto, con il conseguente regime solidaristico.

Di seguito la tabella riepilogativa riportata nella circolare ministeriale:

 

Tipologie contrattuali Applicazione ex art. 29 comma 2, D. Lgs. N. 276/2003
Contratto di trasporto NO
Appalto di servizi di trasporto SI
Subvezione NO
Spedizione NO
Appalto di servizi NO
Logistica SI

 

Richiesta di pagamento differenze retributive e valenza probatoria dei verbali di accertamento INPS

Il Tribunale di Bologna veniva adito da due lavoratori, i quali chiedevano che venisse ingiunto alla Società datrice di lavoro di pagare loro differenze retributive, ferie, permessi, straordinari, tredicesime, quattordicesime ecc. Alla base dei ricorsi depositati dinanzi al Giudice felsineo venivano posti i verbali di accertamento svolti dall’Inps, il quale, a fronte di un inquadramento formale part-time, aveva riconosciuto la sussistenza di un rapporto di lavoro full-time tra le parti, quantificando altresì il credito dei due lavoratori.

I decreti ingiuntivi venivano concessi esclusivamente sugli esiti del verbale di accertamento ispettivo INPS, dal quale emergeva come il verbalizzante avesse fondato tali esiti esclusivamente sulle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori opposti.

Nei giudizi di opposizione promossi dalla Società datrice di lavoro, il Tribunale di Bologna, previa riunione degli stessi, richiamava un costante orientamento della Suprema Corte, per il quale “Nel giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione irrogativa di sanzione amministrativa, il verbale di accertamento dell’infrazione fa piena prova, fino a querela di falso, con riguardo ai fatti attestati dal pubblico ufficiale rogante come avvenuti in sua presenza e conosciuti senza alcun margine di apprezzamento o da lui compiuti, nonché alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale ed alle dichiarazioni delle parti, mentre la fede privilegiata non si estende agli apprezzamenti ed alle valutazioni del verbalizzante né ai fatti di cui i pubblici ufficiali hanno avuto notizia da altre persone, ovvero ai fatti della cui verità si siano convinti in virtù di presunzioni o di personali considerazioni logiche” e ancora “I verbali redatti da pubblico ufficiale incaricato di ispezioni circa l’adempimento degli obblighi contributivi, mentre fanno piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che lo stesso pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti, non hanno invece alcun valore precostituito, neanche di presunzione semplice, riguardo alle altre circostanze in detti verbali indicate o riferite, sicché il materiale raccolto dal verbalizzante deve passare al vaglio del giudice, il quale non può esimersi dalla valutazione complessiva di tutte le risultanze probatorie, offerte anche dai suddetti verbali, e può valutare nel suo libero e prudente apprezzamento (ex art. 116 cod. proc. civ.) l’importanza da conferire a dette circostanze per determinare l’eventuale rilevanza delle stesse ai fini probatori, senza però potere attribuire ad esse il valore di un vero e proprio accertamento in punto di fatto, dal quale conseguirebbe, inammissibilmente, l’onere, a carico della parte che l’Ente previdenziale ritiene obbligata, di fornire la prova della insussistenza dei fatti a lei contestati. Ne consegue che ben può la valutazione del complesso delle risultanze probatorie operata direttamente dal giudice risultare in contrasto con quanto indicato nell’accertamento ispettivo” (Cfr. ex multis Cass. Sez. Lav. N. 23800 del 7.11.2014; Cass., Sez. lav., sent. n. 17555 del 2002).

Partendo dal suddetto orientamento della Corte di legittimità, il Tribunale di Bologna rilevava che nella fattispecie portata alla sua attenzione l’Ispettore Inps, in sede di accertamento, aveva appreso e verbalizzato tutte circostanze riferitegli de relato, peraltro dagli stessi lavoratori. Tali circostanze erano state tutte contestate dalla Società datrice di lavoro nei giudizi di opposizione (poi riuniti), all’interno dei quali gli opposti non riuscivano a provare in alcun modo i loro crediti, se non avvalendosi di ulteriori testimonianze de relato.

Riguardo alle testimonianze che i lavoratori stessi avevano reso, invece, il Tribunale di Bologna differenziava tra incapacità a testimoniare ed inattendibilità, richiamando all’uopo principi espressi dalla Suprema Corte, secondo cui “la valutazione in ordine all’attendibilità di un testimone deve avvenire soprattutto in relazione al contenuto della dichiarazione e non aprioristicamente per categorie, in quanto, in quest’ultima ipotesi, il giudizio sull’attendibilità sfocerebbe impropriamente in quello sulla capacità a testimoniare in rapporto a categorie di soggetti che sarebbero, di per sé, inidonei a fornire una valida testimonianza laddove la capacità a testimoniare differisce dalla valutazione sull’attendibilità del teste, operando su piani diversi, atteso che l’una, ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ., dipende dalla presenza di un interesse giuridico (non di mero fatto) che potrebbe legittimare la partecipazione del teste al giudizio, mentre la seconda afferisce alla veridicità della deposizione che il giudice deve discrezionalmente valutare alla stregua di elementi di natura oggettiva (la precisione e la completezza delle dichiarazioni, le possibili contraddizioni ecc.) e di carattere soggettivo (la credibilità della dichiarazione in relazione alle qualità personali, ai rapporti con le parti e anche all’eventuale interesse ad un determinato esito della lite” (Cass. n. 16529/2004; n. 27722/2005; n. 12362/2006; n. 7763/2010; n. 20731/2007).

Sulla base di tali principi il Giudice Felsineo riteneva che le testimonianze rese dagli opposti andavano ritenute inattendibili, in quanto gli stessi erano entrambi portatori di un interesse di fatto all’esito a loro favorevole del procedimento. Venivano dunque accolte le opposizioni a decreto ingiuntivo per “un’evidente carenza di prova dell’effettiva sussistenza dei fatti e delle circostanze così come verbalizzate e attestate”.

Subappalto

In tema di appalto notevole importanza riveste la figura del subappalto.

L’art. 1656 non consente il subappalto senza l’autorizzazione del committente, il quale può concederla tacitamente o in maniera generica con dichiarazione che può essere contenuta anche presso l’originario contratto di appalto (come avviene in genere).

Questa norma è stata introdotta per salvaguardare gli interessi del committente che ha ritenuto di avvalersi dell’impresa ben precisa e non di un’eventuale impresa subappaltatrice nonchè per evitare la “creazione” di imprese di intermediazione.

A tal proposito però occorre evidenziare che la dottrina appare divisa in relazione al contratto di subappalto stipulato in mancanza di autorizzazione.

Alcuni infatti lo ritengono nullo, altri lo considerano annullabile; altri ancora lo considerano come inadempimento del contratto di appalto, consentendo al committente di esperire l’azione di risoluzione contrattuale per inadempimento dell’appaltatore; infine, secondo altri l’assenso del committente è un requisito di efficacia puramente formale prevedendo la possibilità di un consenso tardivo successivo al momento della stipula del contratto di appalto.

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